Candidato aprovado dentro do número de vagas de concurso só pode ter nomeação recusada pelo Poder Público excepcionalmente, mas a necessidade da Administração pode justificar a nomeação de candidato aprovado fora das vagas do edital, conforme decisões do STJ

Publicado em 10-09-2018

Ao julgar o RMS 57.565/SP, a 2ª Turma do STJ decidiu que candidato aprovado dentro do número de vagas de concurso público não pode ter a nomeação negada, salvo em situações excepcionais. Assim sendo, no caso o STJ deu provimento ao recurso de candidato contra decisão do Estado de São Paulo que havia recusado a sua nomeação, mesmo tendo ele sido aprovado dentro do número de vagas previstas no edital.

O relator do recurso afirmou que o não reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, nessas situações, somente justificar-se-ia se observadas as condicionantes fixadas pelo STF no RE 598.099, o que não era o caso. Nesse precedente, foi fixado o entendimento de que, quando a Administração Pública lança edital de concurso e encontra interessados em ingressar no quadro funcional estatal, incute nestes a ideia de que há necessidade de serviço público e de que há uma certa premência no provimento de cargos, fazendo-os crer que, se optarem por se inscrever no certame e se sagrarem aprovados e bem classificados, aquele contingente de vagas ofertadas será efetivamente preenchido.

Assim sendo, em circunstâncias normais, é dever da Administração submeter sua discricionariedade à boa-fé e à proteção da confiança, motivo pelo qual não pode abdicar da obrigação de prover os cargos ofertados, resguardando apenas o direito de decidir em que momento a nomeação ocorrerá, dentro do prazo de validade do certame. Não obstante, a recusa da Administração poderá ocorrer, apenas, nas seguintes hipóteses (i) quando o fato ensejador for posterior à publicação do edital; (ii) quando for determinado por circunstâncias imprevisíveis, o que não inclui a mudança normal das circunstâncias econômicas; (iii) quando for extremamente grave e implicar onerosidade excessiva; e (iv) quando for extremamente necessária porque não haveria outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional.

Ainda acerca desse tema, a 1ª Seção do STJ decidiu que, para os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a necessidade da Administração Pública pode justificar a sua nomeação. Nesse sentido, ao julgar o MS 22.813/DF, foi determinada a nomeação e a posse de candidatos do concurso de procurador do Banco Central, aprovados fora do número de vagas, mas que demonstraram a ausência de prova de restrição orçamentária e o inequívoco interesse por parte da Administração Pública na nomeação.

Para o relator do caso, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o direito subjetivo à nomeação ocorre quando a aprovação se dá dentro do número de vagas previstas; quando há preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, e quando surgem novas vagas durante a validade do certame e há preterição. Entretanto, casos excepcionais também podem configurar direito subjetivo à nomeação para candidatos aprovados fora do número de vagas. É o que restou definido em precedente do STF, ao consignar que, excepcionalmente, quando surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da Administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, deve ocorrer a nomeação do candidato mesmo que aprovado fora do número de vagas.

Na hipótese, uma vez que os candidatos conseguiram reunir provas suficientes - um pedido escrito enviado pelo Banco Central solicitando a nomeação de candidatos, consignando que os quadros jurídicos da autarquia estavam muito aquém do necessário, e prova de disponibilidade orçamentária por parte da autarquia - enquanto a autoridade coatora não fez prova de restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro para impedir as nomeações, justificou-se a concessão do mandado de segurança para nomeação dos candidatos.

A equipe de Direito Administrativo do RRR fica à disposição para maiores informações sobre o assunto.

Marcelo Cardoso dos Santos Advogado do RRR [email protected]