NÃO PAGAR ICMS DECLARADO PODE SER CONSIDERADO CRIME, SEGUNDO STF.

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Jan

No dia 18/12/2019, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 163.334, a Suprema Corte decidiu que o contribuinte que, de forma contumaz, e com dolo de apropriação, deixa de pagar o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal descrito no art. 2º, inc. II, da Lei 8.137/90.

O contribuinte do ICMS que declara o tributo ao fisco estadual, tendo-o cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, e ainda assim não paga o débito fiscal incide agora em apropriação indébita do tributo, segundo o entendimento do STF. Para a caracterização do delito, segundo o voto condutor do acórdão, a conduta do agente deve se dupla: comete-se o crime quando (i) o valor referente ao imposto é embutido no preço do produto ou serviço e (ii) ainda assim, o contribuinte não o paga.

O posicionamento adotado pela Corte impulsionou severas críticas sob diversos aspectos da questão. Do ponto de vista pragmático, aponta-se que a decisão termina por fazer do direito penal mero instrumento para cobrança forçada de tributos, já que ameaça o contribuinte com ação judicial de natureza penal no caso do não pagamento do tributo.

Noutro jaez, agora de natureza técnica, atribui-se ao posicionamento adotado pelo STF a tipificação penal de simples inadimplemento, sem a verificação de qualquer tipo de fraude por parte do contribuinte, o que interfere na aferição do dolo. Isso porque no crime de sonegação, o dolo é apontado, não somente, mas sobretudo, na fraude praticada pelo agente para diminuir ou não pagar o tributo, o que não ocorreria nos casos que seriam criminalizados de acordo com o novel entendimento.

O crime previsto na legislação é o de praticar fraude com vistas a não pagar tributos ou reduzir o valor do tributo a ser pago por meio de fraude. A decisão do STF estende o conteúdo desse tipo penal para abarcar aqueles que, declarando o tributo – não praticando qualquer fraude, portanto – reste inadimplente.

O ICMS é a principal fonte de receita dos Estados e, segundo o voto condutor, é o tributo mais sonegado do país.

O acórdão ainda não foi publicado, mas a movimentação do processo pode ser acessada aqui.

A equipe de Direito Penal do RRR fica à disposição para maiores informações sobre o assunto.

Tiago Souza de Resende Sócio do RRR Advogados [email protected]

Guilherme Gomes Sabino Advogado do RRR Advogados [email protected]