STF declara constitucional a transferência de concessão sem nova licitação
Publicado em 30-03-2022
No dia 09/03/2022, o STF, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ADIn nº 2.946, proposta pelo Procurador-Geral da República em face do art. 27 da Lei nº 8.987/1995.
O fundamento apresentado pela PGR foi o de que o dispositivo legal, ao dispensar a necessidade de nova licitação para transferência de concessão ou do controle societário da concessionária, afrontaria o art. 175 da Constituição Federal, este que dispõe que “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. A tese sustentada na inicial da ação foi no sentido de que os contratos administrativos, por possuírem caráter personalíssimo, não admitiriam alteração subjetiva.
Entendeu o ministro relator Dias Toffoli, contudo, que “a transferência da concessão ou do controle acionário não dá início a uma relação jurídico-contratual nova. Ao contrário. Permanecem o mesmo objeto contratual, as mesmas obrigações contratuais e a mesma equação econômico-financeira. Em suma, a base objetiva do contrato continua intacta. O que ocorre é apenas a sua modificação subjetiva, seja pela substituição do contratado, seja em razão da sua reorganização empresarial”. Ou seja, reconheceu o relator que a complexidade e dinamicidade das concessões públicas e seu regime jurídico devem permitir ajustes a fim de possibilitar a prestação satisfatória do serviço público.
Concluiu, com isso, que as transferências devem ser autorizadas sem nova licitação – mas mediante a anuência administrativa e observância dos efeitos jurídicos iniciais – quando as próprias concessionárias não tiverem mais condições em dar continuidade no contrato, sendo certo que a prévia licitação, exigida pela Constituição Federal, já teria sido atendida no procedimento inicial de contratação.
O voto do Ministro foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, André Mendonça, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.
A equipe de Direito Administrativo do RRR fica à disposição para maiores informações sobre o assunto.
Tiago Souza de Resende
Sócio do RRR Advogados
Gabriela Salman Macedo
Advogada do RRR Advogados