STF fixa a necessidade de lei complementar para que haja imunidade do ICMS

Publicado em 05-12-2023

O STF, no último dia 08/11/2023, julgou o RE 704.815 (Tema 633), fixando a necessidade de lei complementar que estabeleça a imunidade tributária do ICMS, nos produtos de importação que não integram o produto final, mas fazem parte da cadeia produtiva da empresa.

Trata-se originalmente de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, o qual sustentou o direito de utilização dos créditos de ICMS em insumos que possuem a incidência do imposto, na mesma proporção das operações de exportação, independente se o produto utilizado incorpore ou não o produto final importado.

No julgamento do caso, o voto do Ministro Dias Toffoli (relator do caso), acompanhado por André Mendonça, Carmen Lúcia, Edson Fachin e Rosa Weber, foi vencido pelo voto do Ministro Gilmar Mendes, acompanhado por Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Luiz Fux, Luiz Roberto Barroso e Nunes Marques.

Primeiramente, Toffoli pontua que os impostos sobre o consumo são lançados no país consumidor, para que acha um encargo compensatório no país de destino. Com efeito, a Emenda Constitucional 42/03, assegura o aproveitamento dos créditos da cadeia do ICMS, presente na produção da mercadoria a ser exportada, garantido a livre concorrência no país de destino.

Em segundo lugar, o relator expõe a diferença entre os conceitos do art. 155, §1º, I, e do art. 155, § 2º, X. da Constituição Federal. O Ministro, com base na referida Emenda Constitucional, acentua que se deve utilizar como pressuposto o “princípio do destino”, compreendido no art. 155, § 2º, X, CF/88, tendo em vista a necessidade de não exportação de tributos.

Nessa toada, o Ministro Relator entende que, é razoável partir do pressuposto de que as empresas de exportação repassam os valores gastos nas mercadorias de consumo próprio, no preço dos produtos finais e não apenas daquelas utilizadas na cadeia operacional. Não obstante, assenta que a Emenda Constitucional 42/03, já prevê a possibilidade de imunidade do ICMS, sem a necessidade de explicitação infraconstitucional.

Noutro giro, o Ministro Gilmar Mendes, apesar de anuir com o “princípio do destino” relativo ao ICMS, entende que existem outras nuanças a serem compreendidas e anotando que a imunidade tributária prescinde de previsão legal, para sua efetiva garantia.

Diante disso, o Ministro argumenta que a Constituição optou por adotar o conceito de crédito físico, o que necessariamente implica no creditamento apenas dos insumos que integrem de forma física na mercadoria. Mendes complementa, afirmando que a Emenda Constitucional 42/03, não teve como objetivo, adotar o conceito misto do creditamento financeiro e físico e sim, ampliar a imunidade que, antes era possível apenas para os produtos industrializados, para aqueles que seriam exportados.

Diante disso, Gilmar Mendes pontua que não há nenhum impedimento na possibilidade de existência de uma modalidade de creditamento do ICMS que abarque tanto o crédito físico quanto o crédito financeiro, porém para que seja aceita sua aplicação, é necessária a previsão legal. 

Portanto, foi fixado pelo STF que “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, “a”, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”.

A equipe de Direito Tributário do RRR Advogados fica à disposição para maiores esclarecimentos sobre o assunto.